如何重新认识海关行政处罚案件的“违法所得”？-康索特关务咨询

百度百科对“违法所得”的定义，是指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为，或未履行法定义务所获得的利益。（康索特关务咨询）

而百度百科对“没收违法所得”的定义，是指行政机关或司法机关依法将违法行为人取得的违法所得财物，运用国家法律法规赋予的强制措施，对其违法所得财物的所有权予以强制性剥夺的处罚方式。

虽然上述两个定义针对不同的概念（“违法所得”和“没收违法所得”），但是明显可以看出百度百科对“违法所得”的认知是模糊不清的，前者认为“违法所得”仅限于行政违法（行政相对人获得的利益），后者认为“违法所得”不但存在于行政违法，且存在于刑事违法过程之中（行政机关或司法机关的处罚方式），界限模糊不清。

执法实践

刑事违法中的“违法所得”没收程序，最高人民法院和最高人民检察院于2017年作出最新的司法解释《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1号）；

行政违法中的“违法所得”认定和计核标准，目前最全面完整的依据是国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商总局第37号令，2008年）。

上述两个规范性文件对“违法所得”的认定，从案件范围到计核标准，均有极大的反差，无法找到对违法所得认定的共同标准。

可见，“违法所得”，无论在理论上还是执法实践上，至今均未形成统一的、成熟的概念和执法标准。

1996年，《行政处罚法》第八条（三）项将“违法所得”作为行政处罚的一个种类之后，其他行政法律法规相继将“违法所得”写入相关行政处罚的法律责任条款。《海关法》、《海关行政处罚实施条例》（以下简称《海关处罚条例》）共计21个条文规定了“有违法所得的，没收违法所得”。

但是，什么是“海关行政处罚案件的违法所得”（以下简称“违法所得”），如何认定和计核违法所得呢？

二、海关行政处罚案件的“违法所得”

“没收违法所得”作为海关行政执法的一个重要处罚种类，在海关行政处罚法律条文中出现的频次仅次于“罚款”，主要原因可能是：

1、海关行政违法当事人经常获取“违法所得”

2、海关执法实践经常没收“违法所得”。

但是，海关执法实际情况并不是这样的，什么是“违法所得”？海关界定尚不明晰，海关对相对人处“没收违法所得”的案件也并不多见。

2016年，全国海关作出行政处罚案件7.9万宗，其中，没收违法所得的案件仅仅5宗。近三年，全国海关作出行政处罚案件26.3万宗，其中，海关对“单位”当事人“没收违法所得”的案件仅为22宗，对“自然人”没收违法所得的案件为208宗（均为帮助走私人携带走私物品而收取的带工费案件）。

海关“没收违法所得”案件少的原因是：海关行政处罚案件中很少存在“违法所得”，或者“违法所得”很难认定。上述两种因素都有可能，具体分析如下：

（一）海关案件“违法所得”分为四种主要类型

1、偷漏税款型。主要指走私行为案件的当事人偷逃税款，或者违反海关监管规定案件的当事人少缴、漏缴税款，上述少缴、漏缴或者偷逃的税款能否作为“违法所得”予以认定？（《海关法》第八十二条、八十六条，《海关处罚条例》第九条、第十五条和第十八条）

2、收取租金型。主要指当事人将海关监管货物如减免税设备等出租给他人使用而收取租金，或者将海关监管仓库为非海关监管货物或者走私货物提供仓储业务而收取租金，上述当事人收取的租金能否作为“违法所得”予以认定？（《海关法》第八十六条、《海关处罚条例》第十八条等）

3、买卖单证型。主要指当事人买卖海关单证、通关单证或者其他资格证明而收取的出让或者出借单证的金钱收益，上述收益能否作为违法所得予以认定？（《海关处罚条例》第十条、第二十四条）

4、服务费用型。主要指当事人为走私、违规者提供便利、帮助等服务而收取的服务费用，能否作为违法所得予以认定？（《海关处罚条例》第十条、第十九条）

（二）“违法所得”的认定与计核

1、“偷漏税款”不能认定为违法所得。《海关法》第八十二条、第八十六条，《海关处罚条例》第九条、十五条、十八条等规定了没收违法所得，同时违法后果均有偷漏税款，那么，这里的偷漏税款，是不是违法所得呢？不是。海关对走私行为的处理是没收走私货物+罚款+没收违法所得，走私货物被海关没收，当事人没有实际获得偷逃的税款，当然不存在单独没收偷逃税款的问题，况且，海关可以对偷逃税款同时处以3倍以下的罚款，如果对偷逃税进行罚款的同时又没收偷逃税款，属于双重处理。另外，作为违规案件的漏缴税款，《海关处罚条例》第五条规定了责令当事人补税的义务，既然已经对当事人补缴了所漏税款，就不能再次没收这部分的税款，否则属于双重处理。所以，偷漏税款不属于违法所得。

2、买卖单证费用不能作为违法所得。《海关处罚条例》第十条、第二十四条等规定的买卖海关单证，可以没收违法所得。这里买卖海关单证的费用海关是不是可以没收？首先，买卖海关单证的情事在实践中几乎是不存在的，海关单证除了报关单之外还有什么呢？而且在实践中谁去买卖“报关单”呢？其次，大部分的通关证件都是其他行政主管机关颁发的许可证、配额证、批准证书和通关单等，企业或者个人非法买卖上述证件不属于海关管辖的范畴，法律上应当属于非法经营的范畴，买卖海关监管的通关单证而收取的费用，海关将其作为违法所得予以没收，显然缺乏法律依据。 

案例1：A公司进口废塑料案

简要案情：2012年5月12日，A公司作为经营单位向B海关申报进口废塑料120吨。经查实，该批废塑料为个体经营户C在香港购买，因C没有进口废塑料的资质和进口固体废物所需要的许可证件，故借用台山市D公司（报关单上的收货单位）的限制类可用作原料的固体废物进口许可证，并以D公司作为收货单位申报进口，C向D公司支付借用许可证费用8万元人民币。由A公司向海关申报进口时被海关查获，海关将A公司和D公司作为共同违法当事人。

案件处理：B海关根据《固体废物污染环境防治法》第七十八条的规定，对A当事人处罚款人民币50万元，并对D当事人处罚款人民币30万元。海关未对当事人D没收出借许可证而收取的费用8万元人民币。

3、收取的租金难以核定“违法所得”。《海关法》第八十六条（十）项、《海关处罚条例》第十八条第一款规定了没收违法所得，擅自将减免税设备等海关监管货物移作他用、融资租赁而收取的租金，另外，当事人将海关监管仓库为非保税货物或者走私货物提供仓储业务而收取的仓租，上述租金是不是违法所得？减免税设备融资租赁的租金，本质上属于设备价款的另一种支付形式，不是租金，当然不是违法所得；减免税设备移作他用的租金，能否作为违法所得，争议较大，这种租金不能全部作为违法所得，应当予以扣减，扣减金额应当相当于减免税设备成交价格部分的对应租金，相当于税款部分设备价值的对应租金可以作为违法所得。仓租作为违法所得同样也存在计核上的合理性问题，收取的租金应当扣减当期仓储运营成本，剩余部分的租金作为违法所得比较合理。

案例2：擅自出租减免税设备案

简要案情：2012年6月5日-7月25日，南京A公司以技改项目名义向B海关申领6份免表，先后从上海等口岸进口了交叉铺网机等28台减免税设备，并于2013年7月1日，将上述设备出租给其全资子公司C  使用，每年收取C公司支付的租金810万元，直至案发。本案涉案货物价值6504万元，漏缴税款583万元。

案件处理：海关在调查过程中，C公司向主管机关办理了技改项目确认书，享受同等减免税优惠待遇，依法可以减轻处罚，B海关根据《海关处罚条例》第十八条第一款（一）项的规定，对当事人处罚款95万元（货物价值1.49%）。海关未对当事人没收出租减免税设备的租金。

4、非法服务费用可以作为违法所得。旅客为他人违法携带物品进境而收取带工费，如果构成共同走私或者协助走私，携带者实施违法行为而收取的报酬，可以作为违法所得予以没收；违规行为的当事人或者共同当事人，实施违规行为而收取的服务费用也可以作为违法所得予以没收。

案例3：违法携带物品进境收取带工费案

简要案情：当事人A为出境旅行团的导游，于2011年4月10日-6月10日间，通过随团旅客帮助走私分子B从台湾携带洋酒共计55瓶入境，每瓶收取带工100元，共计收取5500元。B因走私犯罪被C海关刑事立案处理，C海关对A当事人行政立案。

案件处理：C海关根据《海关处罚条例》第十条的规定，对当事人A定性协助走私，并处没收违法所得5500元。

三、如何运用没收违法所得的处罚措施

以上数据可知，尽管海关法律法规共有21个条款规定了没收违法所得，但执法实践中极少实施。 在这极少实施的没收违法所得案件中，90%以上的案件又是收取走私物品带工费的案件。所以，除上述为走私分子违法携带物品入境而收取的带工费外，其他类型行政处罚案件的“违法所得”，即便不予实施，也不会影响海关执法。主要理由如下：

1、大部分法律条文无法实施。与“偷漏税款”相关的没收违法所得的法律规定，因“偷漏税款”不是“违法所得”，相应的没收违法所得的规定也无法实施；买卖海关单证的情况在实践不可能产生，买卖相关通关单证的事情不属于海关管辖的范畴，所以，上述规定的相关法律条文，如《海关法》第八十二条、《海关处罚条例》第九、十五、十八、二十一、二十二、二十四条的规定基本上无法实施。

2、其他处罚措施可以有效替代。对于当事人实施违法行为而收取的租金，从法律性质上看属于违法所得，但从合理性角度应当予以减扣，如何减扣有一定的技术难度，很容易引起关企争议，也易引起司法审查，建议海关执法实践中不予实施为妥。但从执法的公平合理性考虑，可以将其作为一种违法情节予以考量，对当事人处以罚款时从处罚幅度上一并予以权衡。

四、制度完善的建议

海关现行法律法规共计21个主要处罚条款全部规定了没收违法所得的内容，但是海关运用“没收违法所得”规定的案件不足0.1%，说明这些规定已经有些多余了，规定多余了有时候将会产生负面影响，在某些情况下容易被误解被滥用，从而产生执法风险，从一定程度上侵害行政相对人的合法利益。

建议

海关在重启修改《海关法》及《海关行政处罚实施条例》时，认真研究“没收违法所得”之规定的合理性和必要性，重新认识“没收违法所得”的制度价值，在某些条款确实需要保留或者增加时，也要对什么是“违法所得”，在相应的法律条文里予以直接明确，以免众多学者用1300多篇学术论文都说不清的一个法律概念，在海关执法实践中继续长期存在。

文：林倩

来源：中国海关杂志

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